HUKUKA AYKIRI DELİLLER

I. GİRİŞ

Hukukun asli, birincil amacı toplumsal yaşamın düzenlenmisidir. Tüm hukuk dallarının bu asli amaca yönelik, onu tamamlayıcı ve ikincil nitelikte amaçları bulunmaktadır. Bu bağlamda ceza muhakemesinin gayesi maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Bir hukuk devletinde maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için yapılan ceza yargılamasının anayasal ilkeler başta olmak üzere uluslararası sözleşmelerdeki kriterlere uygun olması gerekir. Ceza yargılamasının önemli bir ayağını oluşturan deliller konusu da bu nedenle önemlidir. Hukuka aykırı deliller ve bunların değerlendirilmesi sorunu irdelenirken sözedilen asli amaç ve bunun sağlanması için getirilmiş olan kriterler dikkatle incelenmelidir. Ceza muhakemesi hukukunda özel hukuk dallarından farklı olarak “delil serbestisi ilkesi” hakimdir. Buna göre, bir husus her türlü delille ispat edilebilir. Ancak bu serbestinin de sınırları vardır. Bu açıdan delil serbestisi; kanunun çizdiği çerçevede her türlü delilin elde edilebileceği ve yine bu çerçevede kalan delillerin değerlendirilebileceği anlamına gelmektedir.

Bu yazıda konu “hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller” ve “değerlendirme yasağı” olmak üzere 2 ana başlık altında incelenecektir.

II. HUKUKA AYKIRI YÖNTEMLERLE ELDE EDİLEN DELİLLER

A) Terminoloji

Bu konuda doktrinde ve mevzuatta bir terminoloji birliği bulunmamaktadır. Anayasa md.38/IV. konuyu “kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgu” kavramı ile ele alınmıştır. CMK. md.206/II, (a) bendinde “kanuna aykırı elde edilen delil” olarak kaleme alınmış olan konu, yine CMK. md.217/II.'de ise, “hukuka uygun bir şekilde elde edilen delil” terimi ile açıklanmıştır. Ayrıca CMK md.289 (i) bendinde de “hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delil” denilmiştir. Doktrinde ise, Öztürk/Erdem “delil yasakları” terimini tercih etmekte iken, Kunter/Nuhoğlu/Yenisey “hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delil” kavramını kullanmaktadır.

Öncelikle belirtmek gerekir ki; hukuka aykırılık kanuna aykırılıktan çok daha geniş bir içeriğe sahiptir. Hukuka aykırılık sadece pozitif hukuk normlarına değil, aynı zamanda temel hak ve hürriyetlere ilişkin uluslararası hukuk ilkelerine de aykırılığı kapsar. Bu çerçeve içinde, Anayasa'ya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, yasalara kanun hükmündeki kararnamalere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına, teamül hukukuna ve hukukun genl ilkelerine aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer alır.¹ Bunun yanı sıra “delil yasakları” terimi de daha geniş bir içeriğe sahip olup, hem delil ikamesinin sınırını hem de değerlendirilmesi sınırlarını kapsamaktadır. Bu nedenle yazıda “hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delil” kavramını kullanacağım.

Delil yasaklarının yani hem delil ikamesinin sınırlandırılmasının hem de değerlendirilmesi yasağının amacı, şahsın temel hak ve hürriyetlerini korumaktır. Bununla beraber, kolluk kuvvetlerini sınırlandırma amacı da güdülmektedir. Bir hukuk devletinde, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin kullanılmasına müsaade edilmesi, kolluğun delil elde etme saikiyle hukuka aykırı yöntemlere başvurmasının önünü açmakla beraber, toplumun hukuka olan inancının zedelenmesine de sebep olacaktır.

B) Tasnifler

Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller açısından “delil yasakları” ve “korunan hukuki menfaat görüşü” olmak üzere ikili bir tasnif yapılması mümkündür. Delil yasakları; yakın zamana kadar Alman doktrininde “konusu bakımından yasaklanan deliller”, “temel hakları korumak amacıyla yasaklanan deliller” ve “elde edilmesinde uygulanan metod nedeniyle yasaklanan deliller” olmak üzere 3'e ayrılarak incelenmekte² iken Öztürk/Erdem tarafından “aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi”, “ifade alma ve sorgu sırasında sözkonusu olan delil yasakları” , “ifade alma ve sorgu dışında sözkonusu olan delil yasakları” , “delil aracı yasakları” ve “delil konusu yasakları” olarak 5 grup halinde ele alınmaktadır.

Kunter/Yenisey/Nuhoğlu'nun da eskiden benimsediği ve Alman doktrininde de yakın zamana kadar kabul gören bu 3'lü ayrıma göre:

(1) Konusu bakımından yasaklanmış olan deliller, devletin kovuşturma organlarını sınırlayan hükümlerdir. Her gerçeğin açıklanmasınde kamunun yararı olmayabilir. Bu nedenle bazı delillerin konuları nedeniyle kullanılması yasaklanmıştır. Örneğin, CMK md.125 uyarınca hapis cezasının alt sınırı 5 yıldan az olan suçlar bakımından, içeriği devlet sırrı niteliğindeki belgeler bir suç olgusuna ilişkin bilgiler içerse dahi delil olarak kullanılamaz.

(2) Temel hakların korunması amacıyla yasaklanan deliller : Bireysel özgürlüklerin korunması ve maddi gerçeği ortaya çıkarılması hususunda çıkan çatışmada bazı durumlarda bireyin hakları üstün tutularak birtakım deliller yasaklanmıştır. Örneğin, telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi ancak kanunda tahdidi olarak sayılmış suçlar için mümkündür. CMK md. 135/6'da listelenen suçlar dışında kalan bir suç için telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi durumunda bunlar delil olarak kullanılamaz.

(3) Elde edilmesinde uygulanan metod dolayısıyla yasaklanan deliller : Delilin elde edilmesi sırasında yapılan bir hukuka aykırılık delili de hukuka aykırı hale getirecektir ki, bu durumda bunlar ceza yargılamasında delil olarak kullanılamaz. Örneğin; ifade veren kişinin ifade sırasında iradesinin serbest olması gerekir. İradeyi bozan müdahaleler ile (yalan makinesine sokma, tehdit, cebir vb.) alınan ifadeler hukuka aykırı hale gelecektir.

Konuyu Öztürk/Erdem'in kabul ettiği ve CMK'da da bu sistematikte düzenlenen delil yasaklarına baktığımızda :

(1) Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi : CMK md.147 uyarınca; şüpheliye isnad edilen suç anlatılır ve müdafi seçme hakkı bulunduğu, onun hukuki yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade ve sorgusunda hazır bulunabileceği ve müdafi seçemeyecek durumda ise isteği üzerine kendisine barodan bir müdafi tayin edilebileceği, susma hakkının bulunduğu, isnad edilen suçu bertaraf edebilecek delillerin toplanmasını isteyebileceği, yakalandığını yakınlarına haber verebilme hakkının olduğu anlatılmalıdır. CMK'nın bu hükmü sanığı/şüpheliyi aydınlatma yükümlülüğünün yansımasıdır. Kanunda belirtilen şekilde haklarının sanığa/şüpheliye bildirilmemesi elde edilen delilin hukuka aykırı olmasına yol açar.

(2) İfade alma ve sorgu sırasında sözkonusu olan delil yasakları : Daha önceden de belirtildiği gibi, ifade ve sorgu sırasında şüpheli/sanığın iradesine etki edilmemeli, birey özgür iradesi ile beyanda bulunmalıdır. CMK md.148 “ifade almada ve sorguda yasak usuller” başlığı altında yasaklanan davranışları düzenlemiştir³, ancak bunlar tahdidi değildir. Bu hüküm adil yargılanma hakkını ve özellikle insan onurunu güvence altına alan bir hükümdür. Madde hükmünde de belirtildiği gibi, yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza verilmiş olsa dahi delil olarak kullanılamaz.

(3) İfade alma ve sorgu dışında sözkonusu olan delil yasakları : Delil elde etme yöntemleri ifade alma ve sorgudan ibaret değildir. Bunun dışında da delil elde etmeye yönelik, çeşitli işlemler vardır ve bu işlemler yapılırken hukuka aykırı hareket edilmesi de elde edilen delili hukuka aykırı hale getirebilir. ⁴ Arama, el koyma, yakalama, tutuklama gibi koruma tedbirleri ile ilgili kuralların ihlali ile delil hukuka aykırı hale gelebileceği gibi, özel hayatı koruyan kuralların ihlali ile de yasak delil haline gelebilir.

(4) Delil aracı yasakları : CMK md.45 ve 46 tanıklıktan çekinme müessesesini düzenlemektedir ve maddede sayılan kişilerin dinlenmeden önce tanıklıktan çekinebileceklerinin hatırlatılması zorunlu kılınmıştır. Kanunda belirtilen kişiler, örneğin sanığın eşi, tanıklıktan veya yeminden çekindikleri halde bu kimselerin hukuka aykırı olarak tanık olarak dinlenmesi durumunda bu deliller ceza yargılamasında kullanılamaz.

(5) Delil konusu yasakları : Bu yasaklar, yukarıda belirtilen “konusu bakımından yasaklanmış olan deliller”dir. Konu yukarıda açıklandığı için burada örnek verilerek geçilecektir. Örneğin, kesin hükümle sona ermiş olan bir muhakemeden sonra aynı konuda ispat girişiminde bulunulması yasaktır.⁵

Delil ikamesi sınırlarını açıklayan diğer bir görüş ise “korunan hukuki menfaat görüşü”dür. Bu görüşe göre, her normun altında yatan ve korumak istenilen hukuki menfaatin ihlali durumunda delil de hukuka aykırı hale gelecektir. Buna göre, delil elde etme işlemleri esnasında yapılan bir hukuka aykırılık, söz konusu normun koruduğu hukuki menfaati ihlal etmiyor ise, delil de hukuka aykırı olmayacaktır.⁶ Bu görüşün dayandığı temel haklardan bazıları şunlardır :

(1) İşkence görmeme hakkı : Temel insan haklarından biri olan ve insan onurunu, haysiyetini korumak için kabul edilmiş olan işkence görme hakkının delil elde edilmesi sırasında ihlali delili hukuka aykırı hale getirir. Bu nedenle özellikle ifade verme ve sorgu sırasında gerçekleştirilen kötü muamele ile edilen ikrar, sanığın/şüphelinin rıza dahi olsa, ceza muhakemesinde kullanılamaz.

(2) Özel hayatın gizliliği : Komünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi veya teknik cihazlarla izleme konusu bu başlık altında incelenebilir. Örneğin, CMK md.140 gereği, teknik takip ancak kanunda sayılan tahdidi suçlar için kuvvetli suç şüphesi bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi halinde, hakim kararı ile ve sadece sanığın kamuya açık yerlerdeki ve işyerlerindeki faaliyetleri için sözkonusu olabilir. Buna göre, sanığın konutunda yapılan teknik takip özel hayatın gizliliğini ihlal edeceğinden, hukuka aykırıdır ve delil olarak kullanılamaz.

(3) Kendisini suçlamama hakkı : Sanığın/şüphelinin susma hakkının hatırlatılması adil yargılanma hakkının önemli bir ayağını oluşturur ve bu aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi, korunan menfaati ihlal edeceğinden delil hukuka aykırı kabul edilir.

(4) Temel insan haklarının korunması : Yapılan hukuka aykırılık, sanığın/şüphelinin Anayasada ve uluslararası belgelerde kabul edilen temel insan haklarından birinin ihlalini oluşturuyorsa delil hukuka aykırıdır, aksi takdirde yapılan usuli bir hukuka aykırılık şahsın menfaatlerini ihlal etmiyor ise, hukuka uygun sayılarak ceza yargılamasında kullanılabilir.

Görüşün dayandığı temel haklar yukarıda açıklananlar olmakla beraber bunlar sınırlı değildir. Somut olayda hukuka aykırılık incelemesi yapılırken, ihlal edilen normun korumak istediği hukuki menfaatin de ayrıca ihlal edilip edilemediği irdelenmelidir.

Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller konusunda görüşüm: Delilin hukuka aykırı olup olmadığı incelenirken kanunun sistematiğine dayanan delil yasaklarının “aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi”, “ifade alma ve sorgu sırasında söz konusu olan delil yasakları” , “ifade alma ve sorgu dışında sözkonusu olan delil yasakları” , “delil aracı yasakları” ve “delil konusu yasakları” olan 5 kriteri ile korunan hukuki menfaat görüşünün beraber ele alınması ve buna göre değerlendirilmesi gerekir.

III. HUKUKA AYKIRI YÖNTEMLERLE ELDE EDİLEN DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ SORUNU

Bir delilin hukuka aykırı olup olmadığı incelemesi yapıldıktan sonra sıra bu delilin hukuka aykırı ise ceza yargılamasında kullanılıp kullanılamayacağı tartışmasına gelir. Elde edilişindeki her türlü hukuka aykırılık, delili geçersiz hale getirir mi? Değilse, hangi hukuka aykırılıklar delilin kullanılmasına engel olur? Farklı ekoller, bu sorulara farklı cevaplar vermiştir.⁷ Öncelikle belirtmek gerekir ki, burada maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ve bireysel özgürlüklerin korunması hususunda çatışan 2 menfaat söz konusudur. Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirilmesi tartışmasında, maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasını üstün gören görüşler olduğu gibi aksine her durumda bireysel özgürlüklerin korunması gerektiğini savunan görüşler de mevcuttur.

“Mutlak kabul” görüşü önemli olanın toplumun korunması olduğunu ifade ederek, bu amaç doğrultusunda maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için kullanılacak olan delillerin ne şekilde ikame edildiğinin önemi olmadığını savunmaktadır. Bu görüşe göre, delilin hukuka aykırı yollarla elde edilmesi ceza yargılamasında kullanılmasına engel teşkil etmez. Ancak delillerin kullanılmasına müsaade edilmesi, hukuka aykırı yollara başvuran kamu görevlilerinin de yaptırımsız kalması anlamına gelmemeli, bu kişiler açısında ceza sorumluluğu işletilmelidir.⁸ Latince “Male captum, bene retentum” yani “kötü alınmışsa da iyi kullanılır” felsefesini barındıran bu görüşü eleştiren pek çok argüman ileri sürülmüştür. Öncelikle her türlü hukuka aykırılığın kabul edilmesi, kamu gücünü kullananların keyfi uygulamalarla hukuka aykırı davranmalarını meşrulaştırıcı ve ayrıca polis devleti yaratmada araç olabilecek bir tutumdur. Bu da toplumun hukuka olan inancının ve güveninin zedelenmesine yol açacaktır. Şüphesiz ceza muhakemesinde maddi gerçeğe ulaşmak önemlidir ancak maddi gerçek her ne pahasına olursa olsun ulaşılması gerekilen bir amaç değildir ve maddi gerçeğe hukuka, insan haysiyetine saygılı olarak ulaşmak zorunludur. ⁹

“Mutlak değerlendirme yasağı” görüşü ise, salt bireyci bir tutum sergileyerek, her türlü hukuka aykırılığın delili sakatlayacağı ve bu nedenle ceza muhakemesinde kullanılmasının mümkün olmadığını savunmaktadır. Bireysel özgürlüklerin kamu gücüne karşı korunmasının ancak mutlak değerlendirme yasağı ile mümkün olabileceğini belirten bu görüşü savunan pek çok argüman ileri sürülmüştür. “Kişisel hak teorisi”ne göre; değerlendirme dışında tutma hakkı, sanığın sübjektif anayasal haklarından biridir.¹⁰ Hukuka aykırı eylemlerde bulunduğu isnad edilen sanığa/şüpheliye karşı yine hukuka aykırı yollarla elde edilen delillerin kullanılması kişinin anayasal haklarının ihlali anlamına gelir. “Güvenilmezlik teorisi”ne göre ise, hukuka aykırı delilin güvenilirliği yoktur ve güvenilmez olan bir delile dayanılarak verilen hüküm de güvenilir olmaz. Bu nedenle hukuka aykırı delillerin değerlendirilmemesi gerekir. Sanığın adil yargilanma hakki, delillerin güvenilir olmamasi durumunda mahkumiyet karari verilmemesini gerektirir; güvenilir olmayan delil büyük bir ihtimalle yanlis mahkumiyet kararima yol açacaktir. Yanlis mahkumiyet karari verme riskini azaltmak için güvenilir olmayan delillerin hükme esas alinmamasi gerekir. “Koruma teorisi”ne göre de; değerlendirme yasağı, yalnızca sanığın haklarını koruma gayesi güden kuralların ihlalinin sonucu olarak elde edilen delili kapsar.¹¹ Buna göre, ihlalin sanığın hukuki durumuna etki edip etmediğine göre değerlendirme yapılacaktır. Öte yandan mutlak değerlendirme yasağını eleştiren birçok görüş de mevcuttur. Buna göre, delillerin her koşulda değerlendirme dışı bırakılması ceza ve ceza muhakemesi hukukunun amacından uzaklaşılması sonucunu doğurur. Basit bir hukuka aykırılıkta bile delilin kullanılmaması mahkumiyetle sonuçlanabilecek pek çok davanın beraatle sonuçlanmasına neden olacak ve suçla mücadelede devletin yetersiz kalması sorununa yol açacaktır. Bu durumda yine toplum hukuka olan saygısını ve inancını yitirecektir.

Delil yasaklarına böyle fonksiyonun yüklenmesi hukuk devleti ilkesi ile de bağdaşmaz.¹²

Bu iki yaklaşımın da artıları olduğu gibi eksileri de oldukça fazladır. Bu nedenle her iki görüşün de salt olarak uygulanması doğru değildir. Değerlendirme sorunun çözümü için, her iki görüşün de artılarının barındırıldığı ve eksilerinin arıtıldığı ortak bir yaklaşım gerekmektedir.

A) Karşılaştırmalı hukukta durum

Amerikan hukukunda yukarıda açıklanan “mutlak değerlendirme yasağı” kabul edilmektedir. Anglo-Amerikan ceza sisteminde delil yasaklarının görevi, kolluğun disiplin altında tutulmasıdır. Bu amacın gerçekleştirilmesi için her türlü hukuka aykırılığın önü kesilmek istenmiş ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller mutlak olarak geçersiz kabul edilmiştir. Bu sistemde delilin değerlendirme dışı tutulması hususunda hakimin takdir yetkisi yoktur, mutlak suretle uygulamak zorundadır. Son derece katı olarak uygulanan bu yasak zamanla çeşitli istisnalarla yumuşatılmaya çalışılmıştır. Bu istisnalardan biri, iyiniyet istisnasıdır. Buna göre, hakim kararına dayanan “yakalama”, “arama” gibi işlemlerde elde edilen deliller, hakim kararının hukuki ve fiili dayanakları ortadan kalkmış olsa dahi, hukuka uygun sayılır.¹³ İstisnalardan biri de, “kaçınılmaz buluş”tur. Buna göre, delil hukuka aykırı bir yöntem olmasaydı da elde edilebilir idiyse, bu delili de hukuka uygun saymak gerekir. Bundan başka “kamu güvenliği kuralı” istisnasına göre ise, yapılan ihlalin kamu güvenliğini korumak için yapılması durumunda delili değerlendirme dışında tutmamak gerekir.¹⁴

İngiliz hukuku konuyu esnek bir yaklaşımla ele almış ve delillerin ceza yargılamasında kullanılıp kullanılması hususunda hakime sınırları kanunla çizilmiş bir takdir yetkisi tanımıştır. Buna göre, hakim hukuka aykırı yollarla elde edilmiş olan delilin güvenilirliğine inandığı sürece bunu yargılamada kullanabilir, aksi takdirde değerlendirme dışı tutabilir.

Alman hukukunda ise, Kara Avrupası hukuk sisteminin bireysel hakları korumayı üstün tutan etkileri görülmektedir. Delilleri değerlendirme ölçütü olarak birçok teori ileri sürülmüştür. “Sanık hakları teorisi” bunlardan en önemlisidir. Bu teoriye göre, öncelikle ihlalin, sanığın/şüphelinin hak alanını önemli bir şekilde ihlal edip etmediğine bakılır.¹⁵ Bu durumda, sanık hakları ihlali anlamını taşıyan bir normun ihlali durumunda delilin kullanılmaması gerekir. Alman Hukukundaki gelişme neticesinde “sanık hakları teorisi”, “orantılılık ilkesi” ile tamamlanmıştır.¹⁶ “Hakların dengelenmesi”¹⁷ de denilen bu görüşe göre, her somut olayda menfaatler dengesi kurulmalı ve buna göre maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasındaki menfaat ile ihlal edilen normun korumak istediği menfaat arasında bir değerlendirme yapılarak, hangisinin ağır bastığı incelenmelidir. Alman doktrinindeki bir başka görüş ise, sanığın sadece temel haklarının ihlali halinde elde edilen delillerin değerlendirilemeyeceğini yönündedir.

B) Türk hukukunda hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirilmesi sorunu

Hukuka aykırı deliller ve bu delillerin değerlendirilmesi yasağı konularında yasa koyucu, Anayasanın 38/7, 1412 S.K.CMUK.nun 254/2.maddesi ile tercihini delilin üstünlüğünden yana değil, hukukun üstünlüğünden yana kullanmıştır. Nitekim 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK.nın 147, 148, 206, 217, 230/1 ve 302/2 maddeleri ile bu tercihini daha da açık ve kesin bir şekilde devam ettirmiştir.¹⁸

AY.md.38/7, “”Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.” hükmü ile mutlak değerlendirme yasağı ile bağdaşır bir tutum sergilemiştir.

CMK da Anayasa'ya uygun, bu yönde düzenlemeler içermektedir. CMK.md.147'de ifade verme ve sorgu sırasında kolluğun sanığı/şüpheliyi aydınlatma yükümlülüğünü belirtilmiş ve md.148'de ifade ve sorgudaki yasak usuller gösterilerek, “Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez.” denilmiştir. Bundan başka, CMK.md.206/II, (a) bendi, kanuna aykırı olarak elde edilen delillerin reddolunacağı belirttikten sonra, md.217/II'de, isnad edilen suçun hukuka uygun delillerle ispat edilebileceği gösterilmiştir.Ayrıca CMK md.289, hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanmasını temyiz için kesin hukuka aykırılık nedenleri arasında saymıştır.

Ancak mevzuattaki değerlendirme yasağının mutlak bir yasak olarak anlaşılmamalıdır. Yasakoyucu birtakım deliller için CMK.md.147 ve 148'deki gibi doğrudan değerlendirme yasağı getirmiştir ki bu durumda mutlak bir yasak olduğu kuşkusuzdur. Ancak öte yandan kanunkoyucunun CMK md.217'de hakime delilleri vicdani kanaati ile serbestçe takdir etme yetkisi tanıdığı görülmektedir. Hakime takdir yetkisinin tanınması, nispi değerlendirme yasaklarının da mevcut olduğunun göstergesidir. Bu durumda hakim takdir yetkisini kullanırken sanığın anayasal haklarınının yapılan işlem ile ihlal edilip edilmediğine bakmalı ve anayasal hak ihlal edilmiş olduğunu saptadığında da sanığın işlediği suçun topluma vermiş olduğu zarar ile, delil toplanırken devlet güçlerininin sanığa ait anayasal hakkı ihlal etmiş olmalarından doğan toplumsal zararı karşılaştırmalıdır. Sanığın topluma verdiği zarar daha büyük ise ve 148. maddede olduğu gibi açıkça yasaklamış bir delil de sözkonusu değil ise, hukuka aykırı nitelik taşıyan delili, hakim hüküm verirken kullanabilmelidir.¹⁹ Yargıtay'ın da bu konuda esnek bir yaklaşım sergileyerek, basit bir hukuka aykırılık durumunda delilin değerlendirme dışı tutulmaması gerektiği, ancak temel hakların ihlali halinde hukuka aykırı delillerin değerlendirilmemesi gerektiği yönünde kararları vardır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun, 26.06.2007 tarihli 2007/7-147E. Ve 2007/159K. Sayılı kararında konuyla ilgili şu açıklamalara yer verilmiştir :

“Öyleyse; varabileceğimiz ilk sonucun aramanın şeklen hukuka aykırı olduğu yönünde ortaya çıktığı,bu durumda; arama hukuka aykırı ise; arama sonucunda elde edilen delillerin kullanılabilmesi mümkün müdür, sorusuna yanıt bulmak gerektiği, bu konuda yol gösterici yasal düzenlemenin 1412 sayılı CYUY. nın 254. maddesinin 2. fıkrasında yer aldığı, 242. maddesin 2. fıkrasında; "Soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz" şeklindeki düzenlemenin bulunduğu, metne ilk bakıldığında oluşan kanaatin, usule aykırı yapılan arama sonucunda elde edilen delillerin hiçbir şekilde kullanılamayacağı yönünde olduğu, nitekim aynı konunun; Genel Kurulumuzun 29.11.2005 gün ve 144-150 sayılı kararında da tartışıldığı ve netice olarak "arama kararı alınmadan hukuka aykırı biçimde yapılan arama sonunda elde edilen delillerin Türk Ceza Yargılaması Hukuku sisteminde dikkate alınamayacağına" karar verildiği,
Ancak, olayımızın daha farklı olduğu, zira; somut olayda, usulüne göre alınmış bir arama kararının bulunduğu, bu karara ve kararın infazı sırasında yapılan işlemlere yönelik bir itirazın da vaki olmadığı, hatta, sanığın "arama sonucunda ele geçen bornozların, kendi işyerinden ele geçirildiğine ilişkin" açık ikrarının mevcut olduğu, daha da önemlisi, arama işlemine ve arama yapılırken bir takım hakların ihlal edildiğine yönelik olarak sanıktan gelen herhangi bir yakınmanın bulunmadığı, hal böyle iken; sırf arama sırasında şekle ilişkin bir koşul ihlal edildi diye aramanın hukuka aykırı sayılamayacağı, bir başka deyişle; sadece bu nedenle, ele geçen delilleri "hukuka aykırı biçimde elde edilmiş delil" olarak nitelenemeyeceği, öğretide de; Prof. Bahri Öztürk, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem ve Doç. Dr. Veli Özer Özbek tarafından hazırlanan Uygulamalı Ceza Muhakemesi isimli eserde bu konudan bahsedilirken; ikili bir ayrımın yapıldığı, bu tasnifte; hak ihlalinin niteliği üzerinde durularak, bir hukuk devletinde bazı hakların mutlak, diğer bazı hakların ise nisbi koruma altında bulundurulduğu belirtildikten sonra; buna bağlı olarak "mutlak delil yasakları" ve "nisbi delil yasakları" kavramlarının ortaya çıktığının ifade edildiği, buna göre; mutlak delil yasakları;
1-Sanığın kendisini suçlandırıcı beyanda bulunmaya zorlanması,
2-Bir kimsenin yakınlarını suçlandırıcı beyanda bulunmaya zorlanması
3-Sanığa kendisi ile ilk temasa geçen yetkili tarafından bazı haklarının hatırlatılmaması (susma hakkı, müdafi tayini isteme hakkı gibi)
4-Hayatın gizli alanına (özel hayata değil) yapılan müdahaleler,
Olarak sayıldığı, bunların dışında kalan durumlarda ise hakim tarafından oranlılık (ölçülülük) ilkesi göz önünde tutularak "kamu yararı" bakımından bir değerlendirme yapılması gerekliliğinden bahsedildiği,

Bu bağlamda; illiyet bağı, etkileme gücü ve hak ihlali kriterlerine yer vermeden yapılan bir değerlendirmenin; "herhangi bir hakkın ihlal edilmediği her türlü basit şekli aykırılıkların da mutlak bozma sebebi sayılmasını" gerektireceği için, böyle bir yaklaşımın uzun vadede son derece ağır sonuçları da birlikte getireceği, Prof. Dr. Öztürk'ün de ifade ettiği gibi; her şekle aykırılığın aynı zamanda bir hak ihlaline de yol açacağı şeklindeki bir kabulün doğru olmadığı, bu anlamda, olayımızda olduğu gibi "hakim, savcı, iki ihtiyar heyeti üyesi veya iki komşu" bulunmadan yapılan bir aramada, CYUY. nın 97. maddesine şekli bir aykırılık söz konusu ise de; herhangi bir hakkın ihlal edildiğini söylemenin son derece güç olduğu,
Bu nedenlerle, yapılan arama sonunda elde edilen bornozların CYUY.nın 254. maddesi kapsamında "hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil" olarak mütala edilmemesi gerektiği görüş ve kanaatini benimsemekteyiz.”

Öte yandan YCGK başka bir kararında konuyu “telefon dinlenme” tedbiri hakkında incelemiş ve şu sonuca varmıştır : “Bu yasal düzenlemeler ve açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Yargıtay C. Başsavcılığınca; sanığın eylem talimatları sonucu Türkiye'nin birçok yerinde bombalama, açlık grevleri, intihar saldırıları ve kundaklama eylemleri gerçekleştirildiği, 13.3.1999 tarihinde İstanbul Kadıköy'de Mavi Çarşı'ya yapılan Molotof kokteylli saldırı sonucu çıkan yangında 13 kişinin öldüğü, sanığın vahamet arzeden bu eylemlerin talimatlarını vermek suretiyle bu suçlara azmettirdiği belirtilerek itiraz yasa yoluna başvurulmuş ise de; bu eylemlerin sanığın talimatları sonucu gerçekleştiği yönünde herhangi bir kanıt elde edilememiş, gönderilen eylem evraklarında da sanığın ismine rastlanılmamıştır. Telefonla yapılan konuşmaların dinlenmesi sonucu tespit edildiği bildirilen kasetlerin çözümlerindeki talimatları veren kişinin sanık olduğu da kesin biçimde saptanamamıştır. Diğer yönden ses benzetilmesi veya montaj yapılmak suretiyle düzenlenmeleri olasılığı karşısında diğer delillerle doğrulanmadıkça bunların kanıt olarak değerlendirilmesi de mümkün değildir. Kaldı ki somut olayda telefon konuşmalarının dinlenilmesi için usulüne uygun olarak verilmiş bir mahkeme kararı da dosyada bulunmamaktadır. CYUY.nın 254. maddesinin açık hükmü uyarınca, hukuka uygun olarak elde edildiği saptanamayan kanıtlar hükme esas alınamaz.” denmiştir.

Belirtmek gerekir ki; kendi hukuk normlarına bağlı olmayan bir devletin vatandaşlarından hukuk normlarına itaat etmesini beklemesi çelişkili bir durum olacaktır. Mahkemelerin hukuka saygılı olduklarını göstermek, kendi haysiyetlerini korumak için hukuka aykırı elde edilen delilleri kabul etmemek dışında bir seçeneği olmasa gerekir. Bu deliller reddedildiğinde kamu makamları hukuk sınırları içinde kalan devletle, kamu makamları hukuk dışı davranan devlet arasında avantajlı bir durum söz konusu olmayacaktır.²⁰

C) Uzak Etki

Uzak etki, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerden yola çıkılarak ulaşılan delillerin hükme etki edip edemeyeceği sorunudur. Örneğin, yasak sorgu usulleri ile yapılan sorguda ele geçirilen bilgilerle yeni bir delile ulaşılması durumunda bu delilin hükme etkisi olabilicek midir?

Anglosakson hukukunda, uzak etki kavramı en sert şekilde uygulanmaktadır. “Zehirli ağacın meyveleri de zehirdir” ilkesinden yola çıkılarak, hukuka aykırı bir delilden yararlanarak elde edilen tüm delillerin de hukuka aykırı ve geçersiz olduğu kabul edilmektedir.²¹ Kara Avrupası hukuk sisteminde ise, bu konu hakkında kesin bir görüş birliği yoktur. Alman hukukunda, kural olarak, uzak etki kabul edilmemekle beraber yasağın türüne ve dosyanın kapsamına göre kabul edilen istisnalar da mevcuttur. Alman hukukunda mahkemeler, delil değerlendirme yasağının kapsamını dolaylı delilleri de kapsayacak şekilde kabul etmemekte, polis tarafından yapılan usuli hatalar nedeniyle elde edilen diğer delillerin değerlendirme dışı tutulmasının haksız beraat kararlarının verilmesine neden olacağından çekinmektedirler.²²

Türk hukukunda delil yasakları doğrudan ve dolaylı olarak ikili bir ayrıma tabi tutulmadığından, doğrudan hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillere bağlanan sonuçlar dolaylı hukuka aykırılıklarda da etkili olacaktır.

D) Tesadüfen elde edilen deliller

CMK md.138 ²³ tesadüfen elde edilen delilleri düzenlemiştir. Buna göre, maddenin birinci fıkrasında arama ve el koyma tedbirleri sırasında yapılmakta olan soruşturma ve kovuşturmayla ilgili olmayıp ele geçirilen delillerin akıbeti açıklanmıştır. Eğer hukuka uygun olarak yapılan bir aramada yahut elkoyma işlemi sırasında başka bir suçun delili ele geçirilirse bu delil hukuka uygun sayılır. Buradaki kıstas yapılan arama ve elkoyma işlemlerinin hukuka uygunluğudur.

Maddenin ikinci fıkrası telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen ele geçirilen delillerin durumunu belirtmiştir. Buna göre, yine usulüne uygun olarak yapılan telefon dinlenmesi sonucunda CMK md.135'teki liste halinde sıralanan suçlardan biri için bir delil ele geçirilirse bu delil de hukuka uygun kabul edilir. Maddede “teknik araçlarla izleme” tedbiri öngörülmediğinden, CMK md.138 bu tedbir için uygulanmayacaktır.

E) Özel kişiler tarafından elde edilen deliller

Özel şahısların hukuka aykırı yollarla elde ettikleri delillerin ceza muhakemesinde kullanılıp kullanılamayacağı sorunu hakkında Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, getirilen sınırlamaların devlet organları bakımından geçerli olduğu ve özel şahıslar açısında böyle bir kısıtlama olmadığı gerekçesi ile önemli bir ağırlık derecesi arz etmediği sürece özel şahısların hukuka aykırı yöntemlerle elde ettikleri delillerin kullanılabileceğini savunmaktadır.²⁴ Öte yandan benim de katıldığı görüşe göre ise, kanunkoyucunun soruşturma ve kovuşturma organlarına yasakladığı bir şeyin başkalarına serbest bırakılması ve kamu görevine haiz olmayan özel şahısların hukuka aykırı yöntemlerle elde ettikleri delillerin ceza yargılamasında kullanılması izahı güç bir çelişkidir. İşlendiği iddia olunan bir suç ve onun faili/failleri hakkında delill toplama yetkisi adli makamlara aittir. Ancak CMK md.90 ile bazı durumlarda özel şahıslara da yakalama yetkisi verilmiştir. Bu durumda özel şahsın hukuka uygun yollarla elde ettiği delillerin muhakeme sırasında değerlendirilebileceği kuşkusuzdur.

IV. SONUÇ

Ceza hukukunun amacı maddi gerçeği ortaya çıkarmaktadır. Hakikate ulaşılması, ceza yargılamasının önemli bir amacıdır; ancak hakikat her ne pahasına olursa olsun ulaşılması gereken bir amaç olmamalıdır. Hakikate ulaşmak için mümkün olan her yolun denenmesi meşru olmayıp, hakikate hukukun sınırları içinde kalınarak ulaşılmaya çalışılmalıdır.²⁵ Bu amaca ulaşmak için kullanılan araçlardan en önemlisi delillerdir. Bu nedenle ceza hukukunda delillerin rolü çok büyüktür. Bir hukuk devleti, niteliği gereği delillerin ne şekilde ikame edilebileceğini kurallara bağlamalıdır. İşte bu nedenle getirilen delil yasakları, hem hukuka aykırı yollarla delil elde edilmesini sınırlar hem de elde edilen bu delillerin ceza yargılamasında değerlendirme dışı tutulmasını sağlar. Maddî gerçek araştırılırken uluslararası sözleşmelerdeki ve Anayasa'daki ilkeler ışığında öngörülmüş hukuk kurallarına uygun davranılmalıdır. Ceza muhakemesinde amaca ulaşmak için her araç mübah olmamalı, ancak insan haklarına saygılı bir şekilde ceza hukukunun gayesi yerine getirilmeye çalışılmalıdır.

YARARLANILAN KAYNAKLAR

Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 2008

Centel/Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2008

Yrd.Dç.Dr. Mahmut Koca, Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı Delilleri Değerlendirme Yasağı

M. İhsan Darende, “Hukuka Aykırı Deliller” Makalesi

Prof.Dr. Vahit Bıçak, “Usulsüz Elde Edilen Deliller Neden Değerlendirme Dışı Kalır?” Makalesi

1Centel/Zafer, 5.Bası Ceza Muhakemesi Hukuku, sf.691.

2Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, 16.Bası Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, sf.1082.

3Madde 148 – (1) Şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz.

(2) Kanuna aykırı bir yarar vaat edilemez.

(3) Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez.

(4) Müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz.

(5) Şüphelinin aynı olayla ilgili olarak yeniden ifadesinin alınması ihtiyacı ortaya çıktığında, bu işlem ancak Cumhuriyet savcısı tarafından yapılabilir.

4Yrd.Dç.Dr. Mahmut Koca, Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı Delilleri Değerlendirme Yasağı

5Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, 16.Bası Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, sf.1082.

6Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, 16.Bası Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, sf.1083.

7M. İhsan Darende, “Hukuka Aykırı Deliller” Makalesi

8M. İhsan Darende, “Hukuka Aykırı Deliller” Makalesi

9Yrd.Dç.Dr. Mahmut Koca, Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı Delilleri Değerlendirme Yasağı

10Yrd.Dç.Dr. Mahmut Koca, Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı Delilleri Değerlendirme Yasağı

11Yrd.Dç.Dr. Mahmut Koca, Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı Delilleri Değerlendirme Yasağı

12www.belgenet.com/arsiv

13Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, 16.Bası Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, sf.1083.

14Yrd.Dç.Dr. Mahmut Koca, Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı Delilleri Değerlendirme Yasağı

15Centel/Zafer, 5.Bası Ceza Muhakemesi Hukuku, sf.696.

16Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, 16.Bası Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, sf.1083.

17Centel/Zafer, 5.Bası Ceza Muhakemesi Hukuku, sf.696.

18YCGK, 29.11.2005 tarih ve 2005/7-144 E., 2005/150 K.

19www.belgenet.com/arsiv

20Prof.Dr. Vahit Bıçak “Usulsüz Elde Edilen Deliller Neden Değerlendirme Dışı Kalır?” Makalesi

21M. İhsan Darende, “Hukuka Aykırı Deliller” Makalesi

22Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, 16.Bası Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, sf.1099.

23Madde 138 : (1)Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.

(2) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.” denilmiştir.

24Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, 16.Bası Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, sf.1100.

25Prof.Dr. Vahit Bıçak “Usulsüz Elde Edilen Deliller Neden Değerlendirme Dışı Kalır?” Makalesi